Extinción del Derecho de uso de la vivienda asignada al progenitor custodio. Pérdida de este derecho tras establecerse en la vivienda una nueva pareja. La vivienda, desde este momento, no reviste la condición de domicilio familiar. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 

El Tribunal Supremo, en su Sentencia número núm. 641/2018, de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, acoge los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1ª), reproduciéndolos en el primero de sus Fundamentos Jurídicos, para después, en el segundo de ellos, analizar las razones que fundamentan su resolución.

Fundamento Jurídico Segundo. En él se expone:

 

1º.- Comienza este Fundamento Jurídico Segundo enunciando que “sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala”.

La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.

Crítica: Pese a que la Sentencia proceda del Pleno de la Sala de lo Civil, resulta especialmente relevante destacar que, al no haberse pronunciado el Tribunal Supremo, de manera clara y directa sobre esta cuestión nada más que en la presente ocasión, no sienta jurisprudencia; es decir, es factible (aunque poco probable) que el Alto Tribunal se pronuncie en el futuro de manera distinta sobre esta cuestión, que gira en torno a un concepto de Familia, para mi gusto, bastante discutible. Así lo entiendo por cuanto las medidas que se adoptan tras la crisis de la pareja, se destinan a regular las consecuencias que derivan hacia los menores afectados por la ruptura del vínculo afectivo y siempre se proyectan hacia el superior interés del menor.

Este fue el argumento básico que sostuvo el Ministerio Fiscal en su recurso por infracción del Art. 96 del Código Civil.

 

2º.- Argumentación de la Sala:

La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

1.- La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar.

Crítica: La pregunta clave, pues, deriva de la afirmación de si la presencia de un tercero hace mutar el estatus del “domicilio familiar”, y si esta modificación puede operar sin afectar negativamente el supremo interés de los menores, que son los auténticos titulares del derecho del uso de la vivienda, mientras que el progenitor custodio se aprovecha del mismo por extensión, por recaer sobre él la condición de padre o madre custodio.

Continúa la sentencia: No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio.

Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

  1. La sentencia 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente: “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC”.

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros.

La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

  1. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.

Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).

  1. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor.

Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

  1. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC:

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”, como dice la sentencia recurrida.

Crítica: Según mi modesto parecer, el cúmulo de contradicciones en que incurre este argumento, son insalvables, lo que no significa que, quien suscribe, no estime oportuna una regulación más amplia y precisa del artículo 96 del Código Civil.

Resulta, a mi juicio, difícil de compatibilizar el concepto de domicilio familiar con su inicial vocación de permanencia, cuando esta vocación ha fracasado y cuando la solución que se adopta respecto al uso de la vivienda se debe, precisamente, al proceso de ruptura de la relación familiar.

No es cierto, como se afirma en la sentencia, que la naturaleza de una vivienda se rompa o torne por la presencia de un tercero, pues la relación familiar no deriva de la permanencia del vínculo marital o de pareja, sino de la relación filial.

Por otro lado, la introducción de una tercera persona y su dudosa capacidad para que una vivienda sirva a los intereses de otra familia, es un argumento que no resiste el peso del supremo interés de los menores, al que la propia sentencia hace referencia como elemento orientador de las medidas que siguen a una ruptura.

La vivienda sirve a los menores, y por extensión al padre o a la madre custodios. Si en ella se instala un tercero, el interés sigue siendo el mismo. Es decir, no se puede hablar de uso destinado a los hijos menores y al progenitor custodio, y al mismo tiempo asociar el uso de la vivienda a un concepto de familia que gira en torno a otros elementos de índole patrimonial ajenos al derecho de los menores, para el que fue concebido.

 

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre.

La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.

Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Crítica: El argumento anterior que nos proporciona la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es, a mi juicio, desacertado.

La atribución que se hace a los hijos menores de la que fuera vivienda familiar no tiene otro límite más que el del cumplimiento de la mayoría de edad y el de la obtención de autonomía propia.

Esta condición sí está directamente relacionada con la ausencia sobrevenida de un interés merecedor de protección, cual es que los hijos dejan de ser dependientes de los padres.

Sin embargo, ahora, el Tribunal Supremo establece un régimen de contenido netamente patrimonialista. Los hijos -dice- no sufren merma en sus intereses porque -continúa- existe la posibilidad de que el progenitor custodio adquiera su cuota parte de la vivienda en el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

Este argumento se centra, pues, en el cumplimiento de una condición (adquisición de la mitad de la vivienda al liquidarse la sociedad de gananciales) de pronóstico incierto y solo dependiente de la capacidad económica o de financiación del progenitor custodio.

La lectura serena de este argumento permite percatarse de que está incompleto: hace referencia a la posibilidad real de poder seguir ocupando la vivienda si la madre adquiere la mitad de la venta o si con el fruto de la venta de su mitad adquiere otra vivienda. Pero no hace mención a la posibilidad real de que la madre o el padre no dispongan de poder adquisitivo para quedarse con la otra mitad de la casa. O que la venta se vea dificultada por la negativa de una de las partes, avocando a la otra a promover una acción de división de la cosa común. O que después de este proceso declarativo u su efectiva ejecución, el precio obtenido por la mitad de la vivienda sea insuficiente para comprar otra. O que la disponibilidad económica tan solo permita comprar una vivienda en un lugar muy alejado de aquél en el que los hijos tienen su círculo social, familiar, educativo, etc.  

NOTA PERSONAL:

No discuto que la presencia de un tercero en una vivienda destinada a los hijos y al progenitor custodio puede generar malestar, y que éste debe ser mitigado limitando abusos en el ejercicio del derecho de uso de la vivienda, pero nunca sin perder el norte: el superior interés del menor, y examinando caso por caso, a través de una respuesta técnico-jurídica más rigurosa y con mayor riqueza de matices, porque la realidad es variable, y ésta concreta realidad de los afectados es la que permite adoptar medidas no supeditadas al cumplimiento de condiciones futuras de inseguro cumplimiento.