Cuidado de niño tras divorcio

INTRODUCCIÓN

El Capítulo IX del Título IV del Libro Primero del Código Civil está dedicado a regular los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio.

Aunque tales efectos se encuadran dentro del Título IV (“Del matrimonio”), han de considerarse extensibles a las crisis de parejas no unidas por un vínculo matrimonial, en lo que se refiere a las consecuencias derivadas para los hijos comunes menores de edad.

El artículo 93 del código Civil faculta al Juez para determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y necesidades de los hijos.

Esta decisión judicial sobre los alimentos que han de percibir los menores deberá ser proporcional a sus necesidades y a la capacidad económica del alimentista.

Su determinación la fijará el Juez después de un procedimiento contencioso o aprobará la cantidad propuesta por los cónyuges o progenitores en la propuesta de convenio regulador, en el que han de establecer, necesariamente, la contribución de cada parte a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización.

Tanto si el procedimiento es contencioso como si es de mutuo acuerdo, intervendrá el Ministerio Fiscal en aquellos asuntos en los que la separación afecte a los intereses de los hijos menores de edad.

No aparece, dentro del concepto de alimentos cuáles tendrán la consideración de ordinarios y cuáles deberán calificarse como extraordinarios.

Aunque estos términos han sido desarrollados por la jurisprudencia, la simple consulta al Diccionario de la Real Academia Española nos orienta sobre el significado de lo que es “ordinario”, definiéndolo como “común, regular y que sucede habitualmente”, mientras que lo “extraordinario” es lo que “está fuera del orden o regla natural o común”.

Estos conceptos, como se verá seguidamente, no se alejan de la interpretación dada por la jurisprudencia a los gastos ordinarios y extraordinarios constitutivos de la pensión de alimentos.

QUE ES LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Pensión de alimentos a niño de padres separados

Tal cuestión se encuentra regulada en el Título VI del Código Civil bajo la rúbrica De los Alimentos entre parientes.

El artículo 142 del Código Civil, con el que se inicia este apartado, dice así:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción de alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Esta primera aproximación al concepto de alimentos no distingue entre los ordinarios y los extraordinarios.

Tanto unos como otros comprenden el concepto de alimentos.

La diferencia estriba en otros factores que guardan relación más con su periodicidad, habitualidad o previsibilidad que con su necesidad para la formación íntegra de quien los recibe.

Ello no quiere decir que, entre los alimentos no se incluyan, en ocasiones, contribuciones que pueden no ajustarse a los términos de lo que son alimentos estrictamente considerados.

Es decir, la amplitud del concepto de alimentos no impide que se incluyan otros que bajo este denominador tienen carácter de voluntarios, en cuyo caso la obligación de su abono decae.

En ocasiones, el límite o diferencia entre ciertas prestaciones necesarias y voluntarias no es fácil de discernir, en cuyo caso, si falta el acuerdo de los progenitores, deberán recabar el auxilio de la autoridad judicial para conocer si deben ser satisfechos por aquél que les niega la condición de alimentos.

Por tanto, la pensión de alimentos comprende tanto los gastos ordinarios relacionados con el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción, como los gastos extraordinarios que guarden relación con estos elementos y con el desarrollo del menor.

La diferencia entre ellos estriba en que, mientras los gastos ordinarios se sufragan con el pago de una cantidad mensual periódica tendente a cubrir su importe, los extraordinarios, al no ser previsibles, se tendrán que abonar a medida que se vayan produciendo.

En la contribución de estos gastos extraordinarios es habitual pactar que se satisfagan por mitad entre los progenitores, o al cincuenta por ciento de su importe.

No obstante, los padres pueden pactar, y también se puede acordar en sentencia, que la contribución de cada uno de ellos tenga una proporción distinta, en atención a los diferentes ingresos de cada uno de ellos.

El problema radica, respecto a los gastos extraordinarios, en que, a diferencia de lo que ocurre con los ordinarios, que se pagan indefectiblemente por períodos mensuales, los extraordinarios surgen como un gasto imprevisible o no sujeto a previsión. Esta condición origina, especialmente en los padres no custodios, ciertos recelos en su pago, a veces justificados y en otras no.

Las dificultades interpretativas giran siempre a dos cuestiones fundamentales:

1. La primera se refiere a la atribución o no a los nuevos gastos del carácter de ordinarios o de extraordinarios, y

2. la segunda se centra en la propia consideración de si un determinado gasto es necesario o si, por el contrario, es voluntario y no debe de disponer de la consideración de alimentos.

GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS

Consecuencias del Divorcio

Como ya se ha dicho, los gastos ordinarios son previsibles y se suceden periódicamente para garantizar las necesidades de los hijos menores (o dependientes económicamente) relacionados con su sustento, educación, vestido, vivienda y asistencia médica.

Los gastos extraordinarios son imprevisibles y no periódicos, pero también han de ser imprescindibles, es decir, necesarios. Si no disponen de tal condición, podrán ser útiles para los hijos, pero su abono tendrá la consideración de voluntario.

Podemos así, distinguir entre gastos ordinarios, gastos extraordinarios y gastos voluntarios.

Los dos primeros siempre deberán ser satisfechos por el padre o madre no custodio, bien de forma periódica, bien cuando surjan y en la proporción que corresponda (normalmente por mitad, pero no necesariamente).

Los gastos voluntarios, por su parte, únicamente serán de cargo de ambos progenitores cuando su abono sea consensuado.

Lógicamente, al no existir una relación taxada de todos los gastos, ni de cuales son necesarios o voluntarios, si los padres no alcanzan un acuerdo sobre su naturaleza, deberán someter a la consideración del Juez la decisión si su pago es obligatorio o no.

Ha de tenerse en cuenta, además, que la voluntad de las partes, manifestada en el convenio regulador, puede suplir los criterios jurídicos acerca de la naturaleza de un gasto.

Es decir, si por ejemplo los padres deciden dotar los gastos de inicio del curso escolar como no incluidos en la pensión alimenticia pagadera mensualmente y convienen en que su abono se pagará al cincuenta por ciento en cada curso, este criterio deberá de prevalecer.

Pese a no existir una relación completa y exhaustiva que permita describir la consideración que debe merecer cada gasto, sí existen muchos de ellos que, al haber sido tratados por la jurisprudencia, los podemos catalogar como gasto ordinario, gasto extraordinario o voluntario.

Veamos algunos tipos de gastos:

1. GASTOS ESCOLARES Y ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES

Los gastos escolares, que tanta controversia generan, son ordinarios.

Se incluye, entre ellos, los que derivan del inicio del curso escolar, como los que se suceden durante el mismo: matriculación, libros, material escolar, ropa de deporte para el colegio.

Resulta evidente, por muchas discusiones que generen, que tales gastos disponen de las notas de periodicidad, reiteración y previsibilidad y, por tanto, han de ser considerados como ordinarios.

También deben considerarse ordinarios los gastos derivados de actividades extraescolares que el niño o la niña viniese realizando periódicamente y cuya existencia era conocida por los padres al pactar el convenio regulador, o al dictarse sentencia, en su caso.

Si se trata de gastos extraescolares por el desarrollo de una actividad nueva no necesaria, para que sea abonada por ambos padres, el custodio debe solicitar el consentimiento y aceptación expresos por parte del progenitor no custodio. Si no actúa de tal forma, correrá el proponente de la nueva actividad íntegramente con los gastos que genere.

Si existen dudas acerca de la naturaleza del gasto y no hay consenso entre los progenitores, deberá solicitarse el auxilio de la autoridad judicial.

Las excursiones escolares, por regla general, merecen la consideración de gasto voluntario. No obstante, no faltan resoluciones que estiman que, los viajes de estudios, cuando se consideran no solamente aconsejables sino necesarios, por realizarlos todos los alumnos del curso y ser difícil justificar la negativa al hijo por la desavenencia entre los padres, han de ser considerados extraordinarios.

La formación universitaria, másteres, oposiciones, doctorados, cursos en el extranjero…, se consideran normalmente gastos ordinarios. Pero se exige cierto grado de mérito, concienciación o esfuerzo por parte del hijo.

Esta cuestión no merece duda alguna cuando al tiempo de convenirse la pensión o fijarse judicialmente, esta formación universitaria venía siendo desarrollada por el hijo común.

En cuanto a las clases de inglés, pese a ser una actividad extraescolar, se viene considerando como una actividad necesaria por dos razones: por su importancia en el ámbito formativo y profesional y por la carencia del sistema escolar ordinario para ofrecer una enseñanza de alto nivel sobre esta materia.

El resto de las actividades extraescolares son voluntarias, salvo que se trate de clases de apoyo o refuerzo que sean necesarias para instrucción del menor.

2. GASTOS DE ROPA

No parece que este concepto represente muchas dudas en considerarlo como gasto ordinario y, por tanto, a cargo de la pensión que mensualmente abone el padre no custodio.

Cuando se hace referencia a este concepto, se debe incluir la ropa deportiva que el niño o la niña necesite como material escolar en la asignatura de deporte.

3. GASTOS MÉDICOS

En nuestro sistema, la mayoría de los gastos médicos estarán cubiertos por la seguridad social. Por ello, solamente tendrán la consideración de gastos extraordinarios el resto de los gastos no incluidos por la seguridad social.

Los más comunes son los gastos oftalmológicos (gafas, lentillas, etc.), gastos de ortodoncia (aparatos, extracciones, revisiones, etc), farmacéuticos, psicológicos, rehabilitadores…, siempre que no estén cubiertos por la seguridad social.

4. GASTOS RELACIONADOS CON LA VIVIENDA

El principal, si la vivienda no es propiedad de los progenitores, será el importe del alquiler. No hace falta decir que es un gasto previsible y necesario y que por tanto tiene la condición de ordinario. Esto implica que el padre custodio tendrá que afrontarlo con el importe mensual de la pensión alimenticia.

Participan de la misma condición de gastos ordinarios los destinados a suministros.

Los gastos de comunidad serán ordinarios si la vivienda es alquilada.

Si es propiedad de los padres éstos deberán de pagar su importe porque, recientemente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado por estimar que la comunidad de propietarios es un gasto consustancial a la propiedad del inmueble.

Los impuestos que estén adscritos al inmueble, como el IBI, serán pagados también por los propietarios.

El importe que cada uno de ellos deberá pagar será proporcional a la cuota parte de propiedad que disponga.

Lo más común es que la vivienda se haya adquirido constante el matrimonio o la situación de pareja estable y que se haya integrado en la sociedad ganancial sin designación de cuotas. En tal caso, cada parte abonará el cincuenta por ciento del gasto.

Es necesario saber que, aunque los gastos extraordinarios deban ser abonados por ambos progenitores, previo su desembolso es preciso obtener del otro progenitor su consentimiento, con la excepción de aquellos gastos que tengan la condición de urgentes.

Al informar de la presencia del nuevo gasto será necesario hacerlo también respecto de su importe.

Abundando más en la diferencia entre lo que son gastos ordinarios y gastos extraordinarios, voy a señalar las características que conforman estos últimos.

Ya sabemos que lo que caracteriza los gastos ordinarios es su periodicidad y previsibilidad. A sensu contrario, los gastos extraordinarios son los gastos necesarios que no reúnen los anteriores caracteres. Es decir, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben reunir ciertas condiciones; han de ser:

1. Excepcionales. Es decir, no han de ser habituales o cotidianos.

2. Imprevisibles. No se puede prever o anticipar si van a surgir y, por tanto, no se pueden incluir como gastos ordinarios.

3. Necesarios. Es importante tener claro que no todos los gastos extraordinarios con forman el concepto de alimentos; tan solo aquellos que sirven al sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los hijos, tal y como informa el artículo 142 del Código Civil.

Los gastos voluntarios no son gastos extraordinarios porque no reúnen la nota de la necesidad, con independencia de que los padres opten por satisfacerlos consensuadamente en provecho de los hijos comunes.

4. Proporcionales a la capacidad económica de los progenitores. Por ejemplo, si el hijo común venía cursando estudios en un colegio público y la madre o el padre deciden que curse estudios en un colegio privado en el que ha de pagarse una cuota mensual de 500 euros, razonado por la calidad de la enseñanza y la proximidad al domicilio del padre o madre custodio, puede considerarse un gasto nuevo inasumible por una economía con recursos económicos limitados.

Ahora bien, si el nuevo colegio va a proporcionar al niño unas mejores condiciones académicas y, al mismo tiempo, va a resultar beneficioso en sus relaciones sociales porque se encuentra próximo a su domicilio, si los padres tienen un poder adquisitivo alto y este gasto, ponderadamente valorado, es fácilmente asumible, no deberá poderse privar al menor de una mejora en su instrucción.

Será un gasto extraordinario -porque no estaba inicialmente contemplado- que, sin ser en principio necesario, sí puede considerarse como tal si el objetivo planteado es el de ofrecer la instrucción y bienestar más favorables al menor y, si los padres, teniendo en cuenta sus altos ingresos, pueden hacerse cargo de este gasto que va a favorecer sustancialmente al hijo común.

5. No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios. Es evidente: si fuesen ordinarios serían previsibles y debían haberse contemplado en el convenio regulador o en la sentencia.

Como es lógico, la casuística es muy amplia y no se pueden incluir en este artículo todos los supuestos contemplados por los tribunales.

Se recogen en este post, por ello, las bases para entender conceptualmente qué se entiende por gastos ordinarios y gastos extraordinarios y la distinción entre éstos y aquellos otros que no pueden obtener esta calificación por tener carácter voluntario.

Tal definición se ha visto complementada con alusiones a los gastos más comunes y que suscitan mayores controversias.

Si su caso no encaja dentro de las particularidades descritas o le ofrece dudas, pues la realidad siempre supera cualquier previsión, no dude en contactar con un Despacho de Abogados especializado en Derecho de Familia.

Patricio González Sánchez

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