Madre con hija en familia

INTRODUCCIÓNEl apartado X del Preámbulo de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, se refiere, entre otras cuestiones, al contenido del Título III de la Norma, destinado a regular los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia y, dentro de ellos, entre otros, el de intervención judicial en relación con la adopción de medidas específicas en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad o para el caso de ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y también un expediente para los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de los bienes gananciales.

Este párrafo anticipa que las materias que comprenderá el expediente de jurisdicción voluntaria no se ceñirán a los dilemas y desencuentros en el ejercicio de la patria potestad, sino que se extiende también a supuestos propios del ejercicio de la función tutelar.

Es necesario examinar, con carácter previo, cual es el significado de este tipo de procedimientos, cuándo está prevista su aplicación, para lo que es necesario distinguir entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa.

¿QUÉ SON LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA?

Según el artículo 1.2 de la Ley 15/2015, “se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”.

Padres protegiendo a niño

Según esta definición, los procedimientos que, por su naturaleza, tienen la condición de contradictorios (desacuerdo entre las partes), quedarían al margen de esta ley.

LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE FAMILIA

La distinción entre supuestos que afectan al ejercicio de la patria potestad o al ejercicio de la tutela se regulan en dos secciones distintas del Capítulo II, del Título III de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV).

 padre visitando a su hijo

El título III se refiere a los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia. El Capítulo II contiene la intervención judicial en relación con la patria potestad. Sin embargo, curiosamente, dentro de este capítulo, se incorporan dos secciones:

Sección 2ª, correspondiente al artículo 86 LJV, bajo el epígrafe: De la intervención judicial en los casos de desacuerdo del ejercicio de la patria potestad, y

Sección 3ª, correspondiente al artículo 87 LJV, bajo el epígrafe: De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

Mientras que las disposiciones de la Sección 2ª (artículo 86) se aplicarán para los supuestos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercida conjuntamente por los progenitores , las disposiciones de la Sección 3ª (artículo 87), se aplicarán para adoptar medidas relacionadas con el ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada (o a la administración de sus bienes) a que se refieren los artículos 158, 164, 165, 167 y 2016 del Código Civil.

Las líneas que siguen las dedicaré, para centrar el tema objeto de estudio, no tanto a los desencuentros entre progenitores acerca del ejercicio de la patria potestad, cuanto a aquellas otras que se refieren al ejercicio ordinario de la tutela del menor o menores.

Si apartamos las medidas relativas al nombramiento de administradores judiciales para la administración de los bienes adquiridos por el hijo (apartado b) y las sucesivas (también de índole económica recogidas en los apartados c) y d) del artículo 87), concretaremos mejor el estudio en las medidas que, pese a su incorporación en esta Ley, generan una verdadera contradicción entre los progenitores (razón por la que tradicionalmente no eran consideradas como propias de la jurisdicción voluntaria y que, a mi juicio, no participan de esta naturaleza, sino de la puramente contenciosa, como, por otra parte, se refleja en la propia tramitación contradictoria del procedimiento establecido para la resolución de este tipo de problemas.

El apartado a) del artículo 87 de la LJV se dedica a la adopción de medidas de protección de los menores (y discapacitados) establecidas en el artículo 158 del Código Civil.

Cuáles son las medidas previstas en el artículo 158 CC

1º: Las medidas convenientes para asegurar la prestación de ALIMENTOS y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres.

2º: Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titularidad de la potestad de guarda.

3º: Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: 

  • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa
  • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiera expedido
  • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

4º: La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

5º: La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad

6º: En general, las DEMÁS DISPOSICIONES que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

El último párrafo de este precepto invita a reflexionar sobre la naturaleza mixta (voluntaria o contradictoria) del procedimiento debido para la adopción de las anteriores medidas al decir: “Todas estas medias podrán adoptarse dentro de CUALQUIER proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria”

Para entender mejor la concurrencia de varios procesos sobre alguna de las cuestiones relacionadas y el ámbito y alcance del expediente de jurisdicción voluntaria, nos vamos a centrar en un supuesto de petición de suspensión del régimen de visitas atribuido judicialmente a uno de los progenitores.

¿SE PUEDE ALTERAR EL RÉGIMEN DE VISTAS EN EL CURSO DE UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA?

La respuesta, en principio, es afirmativa. No obstante, deben tenerse en cuenta ciertas consideraciones.

Para entender mejor la naturaleza jurídica del procedimiento especial establecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, vamos a partir de un supuesto que, ejemplificativamente, consiste en la suspensión del régimen de visitas establecido a favor de la madre y su reducción a un sábado en un punto de encuentro, bajo supervisión, desde las 10:30 a las 12 horas.

Pues bien, el artículo 18.1 LOPJ establece que las sentencias solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes y, en relación con este precepto, el artículo 775.2 LEC prevé que las modificaciones convenidas por los cónyuges o adoptadas por el tribunal, se tramitarán según lo dispuesto en el artículo 770 LEC.

Tales previsiones son plasmación del principio de seguridad jurídica definido en el artículo 9.3 de la Constitución Española y, en el mismo sentido, trata esta materia los artículos 90 y 91 del Código Civil en los supuestos en los que hubieran cambiado sustancialmente las circunstancias.

El cauce procesal adecuado de carácter ordinario es el que prevé el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto se trata de dejar sin efecto lo que ha sido establecido por sentencia firme y que, por lo tanto, goza del carácter de cosa juzgada.

Aun cuando en materia de medidas de orden público relativas a los hijos menores, el principio de cosa juzgada queda debilitado por la prevalencia, en todo caso, del principio de interés superior del menor, no es procedente la vía de un proceso autónomo de jurisdicción voluntaria para tal fin, salvo cuando concurra, prima facie, un elemento de urgencia que justifique una intervención judicial dirimente. Por otro lado, el artículo 775.3 LEC, prevé la adopción de medidas provisionales en procesos de modificación de medidas, por lo que éste debe ser el cauce apropiado con carácter general.

El legislador no ha introducido un nuevo procedimiento para el establecimiento de las medidas reguladoras ni para la modificación por la vía de la jurisdicción voluntaria, sino que, dando cobertura a la laguna procesal existente derivada de una aplicación rigurosa del párrafo 3º del artículo 775.3 LEC, abre la posibilidad de acudir al expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas previas a la interposición de la demanda, incluso en casos de modificación o en cualquier otra causa civil o penal.

Mas no se trata de un proceso autónomo e independiente con sustantividad propia, sino que, en todo caso, el legislador prevé la utilización de esta vía sujeta a la incoación del proceso plenario que corresponda.

La consecuencia de lo anterior es que la decisión adoptada es meramente provisionalísima y previa a la que pueda ser adoptada en el proceso civil o penal que la parte que ha instado la pretensión debe interponer dentro del plazo de treinta días al que se refiere el artículo 771.5 de la LEC.

Abunda en esta interpretación la previsión de la Disposición Adicional Primera de la LO 1/1996, en la redacción dada a la misma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, al establecer que “se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan para adoptar las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil, quedando siempre a salvo el ejercicio de las acciones en la vía judicial ordinaria”.

No se ha de perder de vista que, aun cuando se ha incluido un último inciso en el apartado 4º de la Disposición Adicional 4ª de la referida LO relativo a la idoneidad del proceso de jurisdicción voluntaria que se prevé aquí especialmente para las incidencias en ejecución de sentencias (seguimiento por los equipos técnicos, incidencias en puntos de encuentro o nombramiento e intervención de coordinadores de parentalidad) el principio de especialidad procedimental para las modificaciones de medidas ha de mantenerse, dando prevalencia a lo determinado en la LEC, con la previsión, en interés del menor, de la utilización de un proceso más ágil por la flexibilidad de las normas que lo regulan y menos garantista por la previsión de que no es necesaria la dirección letrada para la adopción de las medidas necesarias y urgentes para dar protección provisoria a los intereses del menor en situación de riesgo.

Patricio González sánchez (PGS Abogados)

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