La custodia compartida se ha convertido, en los últimos años, en el criterio de general aplicación. Es decir, se ha pasado de un régimen en el que la custodia era otorgada sistemáticamente a la madre, a otro en el que, si los intereses del menor no se ven afectados, la custodia se atribuye a ambos progenitores.

Conviene señalar, antes de reseñar los criterios sostenidos por la jurisprudencia sobre la procedencia de la custodia compartida, cuáles son los principios sobre los que se sustenta.

La principal deriva del interés prioritario o prevalente del menor.

Juega un papel importante también la libre decisión de los padres, pues siendo ellos los titulares de la patria potestad, a ellos les corresponde adoptar las medidas que consideren más convenientes para el bienestar del menor.

Y, por último, la custodia compartida tiene su base, igualmente, en el principio de corresponsabilidad de los progenitores en el ejercicio de la custodia.

 

Criterios utilizados por el Tribunal Supremo para establecer la Custodia Compartida

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, enumera una serie de criterios orientadores de la atribución de la custodia compartida, que han sido posteriormente reiterados por una copiosa jurisprudencia:

1.- La práctica anterior de los progenitores en su relación con el menor y sus aptitudes personales,

2.- Los deseos manifestados por los menores competentes,

3.- El número de hijos

4.- El cumplimiento, por parte de los progenitores, de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales

5.- El resultado de los informes exigidos legalmente, y

6.- Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Según dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013, lo que se trata es primar el interés del menor, y este interés exige un mayor compromiso y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar, al mismo tiempo a sus padres, la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, y de participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece ser también lo más beneficioso para ellos (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014 y de 17 de noviembre de 2015).

 

Beneficios de la Custodia Compartida

Según reiterada jurisprudencia, con el sistema de custodia compartida:

1.- Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

2.- Se evita el sentimiento de pérdida.

3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores

4.- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de julio de 2018 (Sección 24ª, FJ 3º), se enumeran de forma pormenorizada las ventajas de la custodia compartida, destacándose como efectos positivos de la misma los siguientes:

a. Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales, constituyendo el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia d pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

b. Con el régimen de custodia compartida se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales, cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación, etc.

c. Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres, que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e.- Con la custodia compartida se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando así el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se motiva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f.- Con la custodia compartida no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g.- Se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan, con este sistema de custodia compartida, dinámicas de dependencia en relación con los hijos, pues en ocasiones, el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h.- Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor

El régimen de custodia compartida no se trata de una medida excepcional, sino el normal y deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.

De hecho, la Sala del Tribunal Supremo viene reiterando, en numerosas sentencias (SSTS de 12-5-17, 4-2-16 o 9-3-16, entre las más recientes), la bondad del sistema de guarda y custodia compartida

 

Influencia en la Custodia Compartida de las malas relaciones entre los progenitores

La custodia compartida, según la jurisprudencia, requiere un nivel de respeto entre los progenitores que facilite el bienestar e integridad del niño. La existencia de un cierto nivel de conflicto y desencuentros propios de las crisis matrimoniales y de pareja, no excluye la custodia compartida, salvo que puedan afectar perjudicialmente al bienestar físico y psíquico del menor.

Así, en Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 o de 27 de septiembre de 2017, el Tribunal Supremo mantiene el régimen de custodia compartida en atención al interés del menor, señalando:

“Lo cierto es que este interés, conforme resulta de la valoración que se ha hecho en ambas instancias de los datos arrojados por las pruebas, demanda que lo mejor, o lo más conveniente para el menor, es que siga bajo la custodia de ambos padres en la forma que acordaron en el momento de la ruptura conyugal”.

“Una cosa es que el divorcio haya alejado o dividido a los cónyuges y otra distinta que esta situación se traslade al hijo cuya relación con ambos no puede ser extinguida con evidente perjuicio para sus intereses”.

“Respecto a las malas relaciones entre los padres que se invocan en contra de la custodia compartida, el Tribunal Supremo afirma que si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional, ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autorice, per se, este régimen de guarda y custodia, salvo que afecten de modo relevante a los menores en su perjuicio.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial, refieren las SSTS de 16 de octubre de 2014 o de 27 de junio de 2016.

 

Qué ocurre en los supuestos de búsqueda deliberada de confrontación entre los progenitores

El Tribunal Supremo dice que: “la búsqueda del enfrentamiento personal de los cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor, que precisa de la atención y cuidado de ambos padres”, incluso con la presencia de diligencias penales sobreseídas y archivadas por el juzgado.

El régimen de custodia compartida debe ser el normal y deseable, pues con él se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la relación de pareja y garantizar a los padres, al mismo tiempo, la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (véase, en este sentido, la STS de 2 de julio de 2014).

La mera conflictividad entre los progenitores no es suficiente para denegar la custodia compartida, salvo si se motiva que perjudica el interés del menor. Así se pronuncia el Tribunal Supremo, en su sentencia de 27 de junio de 2016, en la que, corrigiendo la decisión adoptada por el Juzgado de 1ª instancia y después por la Audiencia Provincial, se decanta por otorgar la custodia compartida, amparada en el siguiente argumento:

“La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no desautoriza per se que se desautorice este régimen de custodia compartida. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio”.

Patricio González Sánchez